我孫子総合事務所・相続・遺言・債務問題

相続手続き・遺言書作成代行から債務問題の解決まで

プロフィール

我孫子総合事務所(AIO)

Author:我孫子総合事務所(AIO)
災害で犠牲になられた皆様に衷心より哀悼の意を表し、そのご冥福をお祈り申し上げます。

また、被災された皆様に、心からのお見舞いを申し上げます。

そして、一日も早い復興を切にお祈り申し上げます。

What is a Nintei-Shiho-Shoshi Lawyer? 

Nintei-Shiho-Shoshi Lawyers are permitted to represent clients in various summary court proceedings such as civil trial, compromise and conciliation and so on. The summary courts have the original jurisdiction over civil cases ,involving claims for amounts not exceeding 1,400,000 yen.
There are 438 summary courts in Japan.


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相続税の改正

基礎控除の縮小

2015年以後の相続税の基礎控除の算出方法

2014年12月まで 5,000万円+(1,000万円×法定相続人の数)=基礎控除額

2015年1月以降 3,000万円+(600万円×法定相続人の数)=基礎控除額




グレーゾーン金利とは

利息制限法という法律があります。
これは、お金を貸した場合の利息について定めた法律です。
この法律によれは、最高年20%を超える利息は、「超えた部分について無効」としています。
ところが、実際には消費者金融の貸付や信販会社のキャッシングの多くは、年20%以上29.2%以下の利率をとっています。
これは、これらの貸金業者については、「出資法」という法律があり、年29.2%を超える利率による貸付は罰せられるからです。
この「利息制限法」による金利と、「出資法」による金利との差の部分が、「グレーゾーン金利」と呼ばれるものです。
つまり、黒でも白でもない微妙な部分というわけです。
ところが、最近の裁判では、この「グレーゾーン金利」の部分は無効であるという判決が多く出されています。
これによって、貸金業者からお金を借りた人が、支払ってきた金利のうち、「利息制限法」を超える利息は無効とされることとなりました。
つまり、「グレーゾーン金利」は、はっきりと「ブラックゾーン金利」となったわけです。
したがって、既に支払った無効な部分は、元金の支払に充てられるべきだとされたのです。
そのため、過去の取引を「利息制限法」の利率で計算しなおす必要が生じました。
この計算のことを「引き直し計算」といいます。
この「引き直し計算」をすると、多くの場合は元金が減り、場合によっては元金すら払い過ぎていることがあります。
この払い過ぎたお金のことを、「過払い金」と呼んでいます。


不動産登記規則の一部が改正されます。

今般、不動産登記の申請情報およびその添付情報等の保存期間を延長するための整備を行うとともに、商業・法人登記事務の集中化の実施にともなう整備のために規則の改正が行われます。

概要は次のとおりです。
① 不動産登記規則第28条に定める情報の保存期間について、不動産登記の申請情報及びその添付情報等の一部の情報の保存期間を30年に延長する。
② 規則第36条の資格証明情報の省略等の取扱いにつき、商業・法人事務の集中化の実施後において、集中化により商業・法人事務を取り扱わないこととされる登記所が不動産登記の申請を受けた場合であっても、従前と同じ扱いをすることができるようにする。
③ 平成20年7月下旬、公布・施行の予定。



不動産登記令の一部改正(半ライン方式)
添付情報別送方式・特例方式

オンライン申請を可能にする新不動産登記法が施行されてから二年が過ぎました。
しかし、その活用はきわめて低調です。
その原因は、オンライン申請に必要となる公的個人認証(住民基本台帳カード)が全くといっていいほど普及していないことと、登記の添付情報とされている公的機関の証明(戸籍謄本、各種許可書、裁判書等)の電子化が進んでいないことにあります。
このような状況が改善されなければ、不動産登記のオンライン申請件数の増加期待することは困難です。
そこで、このような状況が一定程度解消されるまでの間、オンライン申請の際の添付情報の全部又は一部を書面で送付すること(別送)が許容されることとなりました。

内容
① オンライン申請をする場合に、添付情報が書面に記載されているときは、当分の間、その書面を登記所に提出する方法により添付情報を提供することができるものとします。
  添付情報が書面に記載されている場合としては、例えば、委任状(実印を押印し、印鑑証明書を添付する)を作成した場合や、売買契約書を作成して売買した場合などが想定されます。
② 添付情報を別送する場合には、申請情報(及び添付情報の一部)がオンラインで送信されることが必要ですが、その送信後の取り扱いの明確化を図るため、その旨が申請情報に盛り込まれることとなります。
③ 別送を認めることにより、オンライン申請の場合にも添付情報の一部が書面で提出されることとなるのに伴い、書面申請に関する規定のうち、必要な規定については、準用することとなりました。
イ) 第17条、公務員が作成した代表者の資格証明書等については作成から3か月以内のものを使用するとなどを定めた規定
ロ) 第18条、委任による代理人(復代理人を含む)の権限を証する情報を記載した委任状には、本人等の記名・押印をし、かつ、印鑑証明書を貼付しなければならないことなどを定めた規定
ハ) 第19条、承諾書面・同意書面が必要になる場合には、作成者が記名・押印をし、かつ、印鑑証明書を添付しなければならないことを定めた規定
④ 特に、権利の登記については、登記原因が備わっていないにもかかわらず、順位の確保を図ることを目的として、オンライン申請を行うおそれがあることから、登記原因を証する情報を記載した書面を提出する場合には、あらかじめ、その書面に記載された情報を記録した電磁的記録を提供しなければならないものとされています。
この電磁的記録とは、具体的には、書面をスキャナーで読み取って作成したPDFファイルのことです。
なお、この電磁的記録の送信は、添付情報の原本となる書面の写しをあらかじめ送付させるのと同様な意味合いですから、その作成者が誰であるかは必ずしも重要とはいえません。
そこで、登記令第12条第2項の適用除外を設け、作成者は電子署名を行うこと要しないものとされました。
⑤ 施行日
平成20年1月15日


各位
                       平成19年11月吉日
              
司法書士法人 我孫子総合事務所

晩秋の候、貴社におかせられましても、ますますご清栄のことと存じます。
さて、明年度より下記のとおり「オンライン申請に係る登録免許税の税額控除制度」
が創設されましたので、取り急ぎお知らせいたします。
なお、本事務所におきましても、極力本制度を取り入れ、お客様の税負担軽減のお手伝いをいたしたいと考えておりますので、よろしくお願い申し上げます。

オンライン申請に係る登録免許税の税額控除制度の創設

平成20年1月1日から平成21年12月31日までの間に、電子情報処理組織を使用して次の登記の申請を行った場合には、その登記に係る登録免許税額から、その100分の10に相当する金額(上限が5000円)を控除することとされました。

(1) 不動産の所有権の保存若しくは移転登記又は抵当権の設定登記

(2) 次の法人の設立登記
① 株式会社、合名会社、合資会社又は合同会社
② 保険業法に規定する相互会社
③ 中間法人法に規定する中間法人
④ 資産の流動化に関する法律に規定する特定目的会社
⑤ 投資信託及び投資法人に関する法律に規定する投資法人

なお、具体的には、不動産登記に関しては平成20年1月15日、商業法人登記に関しては平成20年1月4日からの施行となります。


控除額は登録免許税額の10%

上限は5000円

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第60条仮処分命令の更正等)
 保全仮登記に係る権利の表示がその保全仮登記に基づく本登記をすべき旨の本案の債務名義における権利の表示と符合しないときは、第53条第2項の処分禁止の仮処分の命令を発した裁判所は、債権者の申立てにより、その命令を更正しなければならない。
2 前項の規定による更正決定に対しては、即時抗告をすることができる。
3 第1項の規定による更正決定が確定したときは、裁判所書記官は、保全仮登記の更正を嘱託しなければならない。

仮処分の保全すべき権利と本案の権利が同一であるにもかかわらず、その表示が異なる場合には、本案の裁判所は、判決等の債務名義の中で、表示が異なるまま保全仮登記に基づく本登記をすべき旨を命じることになります。
処分禁止の仮処分は、その緊急性のために、申立に際しての調査が不十分な場合が少なくありません。
そのため、申立に当たり保全すべき登記請求権を必ずしも正確に表示しているとは限りません。
そこで、本案の権利と実質的には同一であるが、これとはやや異なった表示で保全仮登記がなされていることも考えられます。
そこで、処分禁止の仮処分の緊急性に鑑みて、かつ、仮処分債権者の保護を図るため、本案の債務名義において権利の実質的同一性が認められる場合には、保全仮登記に記載されている権利の表示を更正して、実体に合致した登記をすることを可能にする手続が設けられています。
仮処分の債権者は、保全登記に基づく本登記をすべき旨の本案の債務名義を取得した場合には、その債務名義の正本を添付して、発令裁判所に仮処分命令の更正を書面で申立てます。
裁判所は、これにより仮処分命令の保全すべき権利の表示の更正決定をします。
この更正決定に対しては、即時抗告ができます。
この特時決定が確定すると、裁判所書記官は保全仮登記の更正を嘱託します。
この保全仮登記の更正により、保全仮登記に係る権利と本登記に係る権利の表示が完全に一致しますから、保全仮登記に基づく本登記をすることができるようになります。



From AIO 
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2010/03/31 00:00|訟務関係TB:0CM:0
第59条(登記の抹消の通知)
 仮処分の債権者が前条第2項又は第4項の規定により登記を抹消するには、あらかじめ、その登記の権利者に対し、その旨を通知しなければならない。
2 前項の規定による通知は、これを発する時の同項の権利者の登記簿上の住所又は事務所にあてて発することができる。この場合には、その通知は、遅くとも、これを発した日から1週間を経過した時に到達したものとみなす。

仮処分の債権者が、58条2項または4項の規定により、登記を抹消するためには、予め、その登記の権利者に対して、登記を抹消する旨の通知をしておかなければなりません。
この通知は、それを発する時点での権利者の登記簿上の住所または事務所にあてて発することが許されています。
つまり、仮処分債権者に、抹消する登記の権利者の実際の住所・事務所の調査義務を負わせていないわけで、そのため、この場合には、その通知は、遅くともこれを発した日から1週間を経過した時に到達したものとみなすという通知の到達の擬制がなされています。
この通知は、不動産登記法26条の委任による、所有権についての処分禁止の登記に後れる登記の抹消(法111条1項)及び所有権以外の権利についての処分禁止の登記に後れる登記の抹消(法111条2項において準用する同条1項)の申請の際の添付情報とされています。この通知をしたことを証する情報としては、その登記を抹消する旨ほか、登記がされた物件、その登記の目並びに申請の受付年月日及び受付番号を内容とするものであって、かつ、配達証明書付内容証明郵便により発したことを証するものが、それに該当します。



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From AIO

2010/03/30 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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法53条1項の処分禁止の登記の後にされた登記に係る権利の取得または処分の制限は、仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をする場合には、その登記に係る権利の取得又は消滅と抵触する限度において、その債権者に対抗できないものとされています(58条1項)。
この規定は、処分禁止の登記後にされた登記に係る権利等と仮処分債権者の権利との優劣関係を定めることによって、当事者恒定の効力の内容を明らかにしたものであるといわれています。
では、仮処分債権者に対抗できない権利の取得及び処分の制限とは何かと言うと、仮処分債権者が保全請求権を実現する登記をする場合に、その登記に係る権利の取得又は消滅と抵触する登記に係る権利の取得又は処分の制限のことです。
抵触するか否かの判断は、実体法規定が定めるところによります。
例えば、所有権移転請求権を被保全権利とする処分禁止の登記がされた後、所有権移転、その所有権に対する処分制限の登記、新たな他物権の保存・設定の登記がされた場合には、これらの登記に係る権利の取得等は、仮処分債権者の所有権取得に抵触します。


From AIO
2010/03/29 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第58条 (不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の効力)
第53条第1項の処分禁止の登記の後にされた登記に係る権利の取得又は処分の制限は、同項の仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をする場合には、その登記に係る権利の取得又は消滅と抵触する限度において、その債権者に対抗することができない。
2 前項の場合においては、第53条第1項の仮処分の債権者(同条第2項の仮処分の債権者を除く。)は、同条第1項の処分禁止の登記に後れる登記を抹消することができる。
3 第53条第2項の仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をするには、保全仮登記に基づく本登記をする方法による。
4 第53条第2項の仮処分の債権者は、前項の規定により登記をする場合において、その仮処分により保全すべき登記請求権に係る権利が不動産の使用又は収益をするものであるときは、不動産の使用若しくは収益をする権利(所有権を除く。)又はその権利を目的とする権利の取得に関する登記で、同条第1項の処分禁止の登記に後れるものを抹消することができる。

本条は、不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の効力を定める規定です。
まず、この仮処分の効力は、これに違反する処分行為の効力を仮処分債権者が否認できるとする相対的無効にあるとする一般規定が置かれています(1項)。
次に53条1項の仮処分の債権者は、処分禁止の登記に抵触する登記を抹消できるものとしています(2項)。
この規定は、この仮処分に当事者恒定の効力があることを明確にしたものです。
また、53条2項の仮処分の債権者も、処分禁止の仮処分の登記を経由しているため、当事者恒定の効力を享受することができますが、その被保全権利を実現するための登記は、処分禁止の仮処分の登記とともにされた保全仮登記に基づく本登記をする方法によるものとされています(3項)。
この結果、本登記の順位は保全されましたから、処分禁止の仮処分の登記後にされた第三者の
登記を抹消する必要はなくなります。
もっとも、仮処分の被保全権利が、不動産の使用または収益をするものである場合に、その仮処分の登記の後にされた登記に不動産の使用もしくは収益をする権利の登記等があるときは、この後れる登記は抹消できます(4項)。
何故なら、1個の不動産に数個の用役物権等は併存できないからです。

From AIO
2010/03/28 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第57条(仮処分解放金の供託による仮処分の執行の取消し)
 債務者が第25条第1項の規定により定められた金銭の額に相当する金銭を供託したことを証明したときは、保全執行裁判所は、仮処分の執行を取り消さなければならない。
2 第51条第2項の規定は、前項の規定による決定について準用する。

 民事保全の決定は、原則として、債権者の一方的な申立により、発令されるため、
自然と債務者にとって不利益な内容を含みがちになります。
そこで、本法には、債権者・債務者双方の利益の均衡を図るために、仮処分解放金の制度が設けられています。
すなわち、法25条1項には、裁判所は、保全すべき権利が金銭の支払を受けることをもってその行使の目的を達することができるものであるときに限り、債権者の意見を聴いて、仮処分の執行の停止を得るため、または既にした仮処分の執行の取消しを得るために、債務者が供託すべき金銭の額を仮処分命令において定めることができるものとしています。
したがって、債務者は、この決定で定められた金額を供託することによって、仮差押執行の停止または取消を求めることができます。
 債務者は、、裁判所に対して、供託書の原本を提示し、供託書の写しを添付して、仮差押解放金供託による仮差押執行取消申立を行います。
そして、執行取消決定を得ることができます。



From AIO 

2010/03/27 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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職務執行停止代行者選任の仮処分
法人の代表者やその他の役員が法律上有効に選任されたか否かについて争われている場合、その代表者らが職務を継続すると、複雑な法律関係が生じ、後に著しい損害を蒙るおそれがあります。
そこで、このような場合には、代表者らの職務の執行を停止し、法人業務の執行に関して必要がある場合には、その代行者の選任を行います。
これが、職務執行停止代行者選任の仮処分です。
法人の代表者その他法人の役員として登記されている者については、その職務を停止し、またはその職務の代行者を選任する仮処分は、登記の嘱託を執行方法とします。
もっとも、理論的には、この種の仮処分命令は告知によって直ちにその形成的効力を生じ、なんらの執行も必要とはしません。
しかし、この仮処分の効力は第三者に対しても及び、仮処分に反してなされた行為は無効となるため、登記をすることによって仮処分を公示することにより、実体法上第三者との関係で対抗要件としているのです(会社法908条1項他)。



From AIO
2010/03/26 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第56条 (法人の代表者の職務執行停止の仮処分等の登記の嘱託)

法人を代表する者その他法人の役員として登記された者について、その職務の執行を停止し、若しくはその職務を代行する者を選任する仮処分命令又はその仮処分命令を変更し、若しくは取り消す決定がされた場合には、裁判所書記官は、法人の本店又は主たる事務所の所在地(外国法人にあっては、各事務所の所在地)を管轄する登記所にその登記を嘱託しなければならない。ただし、これらの事項が登記すべきものでないときは、この限りでない。

本条は、法人を代表する者その他法人の役員として登記された者について、その職務の執行を停止し、もしくはその職務を代行する者を選任する仮処分命令またはその仮処分命令を変更し、もしくは取り消す決定がされた場合には、裁判所書記官は、法人の本店または主たる事務所の所在地を管轄する登記所にその登記を嘱託しなければならないとしています。
ただし、これらの事項が登記すべきものでないときは、この限りでないとしています。
また、附則24条から41条までに、これに関する規定が置かれています。
現行法の下で、この仮処分の登記がされる法人は、限定されています。
これらの登記がされるには、その仮処分がなされたことを登記事項とする旨の規定が存在しなければなりません。
また、登記が嘱託されるためには、登記の嘱託規定があることが必要です。
すなわち、登記嘱託に関する一般的な規定は、本法におかれていますが、仮処分があったことを登記事項とする旨の規定は、それぞれの法人の登記に関する規定をおいている法律で規定することになっています。
なお、この登記の性質は、第三者に対する対抗要件であるとともに、その登記をすることが仮処分の執行方法であると解釈されています。



From AIO
2010/03/25 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第55条(建物収去土地明渡請求権を保全するための建物の処分禁止の仮処分の執行)
 建物の収去及びその敷地の明渡しの請求権を保全するため、その建物の処分禁止の仮処分命令が発せられたときは、その仮処分の執行は、処分禁止の登記をする方法により行う。
2 第47条第2項及び第3項並びに民事執行法第48条第2項、第53条及び第54条の規定は、前項の処分禁止の仮処分の執行について準用する。

 建物の収去・敷地の明渡しの請求権を保全するために、その建物の処分禁止の仮処分命令が発せられたときは、その仮処分の執行は、不動産登記簿に処分禁止の登記をする方法により行うことになります。
この処分は、建物収去請求権と建物の敷地である土地の明渡請求権と併せて保全するために、建物の処分を禁止するものです。
本案係属中に、建物の所有権が第三者に移転されてしまうと、たとえ勝訴しても、この第三者に対して建物収去の執行をすることはできません。
また、建物の敷地である土地については、建物の所有権が第三者に移転すると、これに伴って土地の所有権も移転する関係にありますから、建物の所有権を処分を禁止することによって、建物収去土地明渡請求権を保全する必要があるわけです。
この仮処分は、通常の処分禁止の仮処分とは異なり、登記請求権を保全するものではありません。
したがって、これに後れる登記を抹消するという通常の処分禁止の仮処分の効力はありまません。
そのため、民亊保全規則22条3項には、この仮処分命令の決定書またはこれに代わる調書には、法55条1項の請求権を保全するための仮処分命令である旨を記載しなければならないものとされています。
From AIO
2010/03/24 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第54条の2(債務者を特定しないで発された占有移転禁止の仮処分命令の執行)
 第25条の2第1項の規定による占有移転禁止の仮処分命令の執行は、係争物である不動産の占有を解く際にその占有者を特定することができない場合は、することができない。

第25条の2第1項の規定による占有移転禁止の仮処分命令は、発令段階では相手方の特定は不要ですが、執行段階に至れば特定が必要であり、特定できなければ執行不能となります。


From AIO
2010/03/23 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第54条(不動産に関する権利以外の権利についての登記又は登録請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行)
 前条の規定は、不動産に関する権利以外の権利で、その処分の制限につき登記又は登録を対抗要件又は効力発生要件とするものについての登記(仮登記を除く。)又は登録(仮登録を除く。)を請求する権利を保全するための処分禁止の仮処分の執行について準用する。

不動産に関する権利以外の権利で、たとえば、船舶、航空機、自動車に関する権利で、その処分の制限につき登記又は登録を対抗要件または効力発生要件とするものについての登記(仮登記を除く。)または登録(仮登記を除く。)を請求する権利を保全するための処分禁止の仮処分の執行については、54条が準用されます。
因みに 国土交通大臣は、航空機登録原簿に航空機の登録を行い(航空法3条)
その 航空機は、登録を受けたときは、日本の国籍を取得することになります(同3条の2)。


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2010/03/22 00:00|訟務関係TB:0CM:0
登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分が発せられた場合には、発令裁判所が保全執行裁判所となり、裁判所の書記官は登記の嘱託をしなければなりません。
本条1項の場合には、処分禁止の登記だけですが、2項の場合にはこれとともに保全仮登記を嘱託することになります。
登記官は、その嘱託に基づいて処分禁止の仮処分の登記をしたときは、その登記事項証明書を執行裁判所に送付しなければならないことになっています。
なお、不動産の滅失したような場合には、仮処分の執行が取り消されますが、このときには、仮処分の登記の抹消が嘱託されます。
また、仮処分の申立が取り下げられたり、その執行が取り消された場合も、同様に仮処分の登記の抹消が嘱託されます。
From AIO

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2010/03/21 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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不動産に関する権利についての登記(仮登記を除く。)を請求する権利を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、処分禁止の登記をする方法により行います。
この規定は、不動産に関する登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の効力を、公示するために、保全される請求権の種類を問わず、すべて処分禁止の仮処分の登記をする方法によって執行することが明らかにしています。
また、不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定または変更についての登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、処分禁止の登記とともに、仮処分による仮登記をする方法によって行います。
この保全仮登記は、処分禁止の登記に代わる効力を有するわけではありません。
被保全権利の種類・様態について仮処分の効力を正確に公示し、かつ、登記の順位を保全する手段としてのものです。
したがって、処分禁止の登記とともにされる必要があります。


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2010/03/20 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第53条(不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行)

 不動産に関する権利についての登記(仮登記を除く。)を請求する権利(以下「登記請求権」という。)を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、処分禁止の登記をする方法により行う。
2 不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定又は変更についての登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、前項の処分禁止の登記とともに、仮処分による仮登記(以下「保全仮登記」という。)をする方法により行う。
3 第47条第2項及び第3項並びに民事執行法第48条第2項、第53条及び第54条の規定は、前2項の処分禁止の仮処分の執行について準用する。

民亊保全法は、まず、仮処分の執行方法について52条において一般的に定めて、さらに不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行方法についての特別な定めを53条に置いています。
これによると、執行方法は処分禁止の登記をすることですが、不動産に関する所有権以外の権利の保存、設定または変更についての登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分にあっては、上記の処分禁止の登記とともに、仮処分による仮登記、すなわち保全仮登記をする執行方法によるものとされています。
ここでの不動産とは、不動産登記法1条にいう不動産と同義です。
したがって、不動産に関する登記請求権の範囲も、不動産登記法1条によって画されます。
仮登記請求権は、保全されるべき登記請求権には含まれません。
仮登記は、本登記をするための手続的または実体的要件が具備していない場合に、本登記の順位を確保するために行われる予備登記の一種で、それ自体には対効力はありません。
もし、仮登記が53条でいう登記請求権の中に含まれるものとすると、これを被保全権利として処分禁止の仮処分を得た債権者は、58条1項の規定により、その仮処分の登記に後れて登記された権利に対抗できることになり、結果的に仮登記に対効力を与えてしまうことになります。
そのため、仮登記請求権は、保全すべき登記請求権から外されているのです。


From AIO
2010/03/19 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第52条(仮処分の執行)
 仮処分の執行については、この節に定めるもののほか、仮差押えの執行又は強制執行の例による。
2 物の給付その他の作為又は不作為を命ずる仮処分の執行については、仮処分命令を債務名義とみなす。

仮処分には、①係争物に関する仮処分と②仮の地位を定める仮処分とがあります。
仮処分は、その事件ごとに、異なった目的で異なった法律関係についてなされるものですから、その内容・方法は千差万別となります。
民亊保全法においては、処分禁止の仮処分と法人の代表者の職務執行停止の仮処分について規定を設けていますが、それ以外は、仮差押えの執行または強制執行の例によるものとしています。
なお、 物の給付その他の作為または不作為を命ずる仮処分の執行については、仮処分命令を債務名義とみなされます。

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2010/03/18 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第51条(仮差押解放金の供託による仮差押えの執行の取消し)
 債務者が第22条第1項の規定により定められた金銭の額に相当する金銭を供託したことを証明したときは、保全執行裁判所は、仮差押えの執行を取り消さなければならない。
2 前項の規定による決定は、第46条において準用する民事執行法第12条第2項の規定にかかわらず、即時にその効力を生ずる。

仮差押命令においては、債務者が裁判所の定める額の金額を供託し、それを証明したときは、保全執行裁判所は、仮差押えの執行を取り消さなければならないとされています。
具体的な取消しの手続は,まず債務者は,解放金を発令裁判所または保全執行裁判所を管轄する地方裁判所の管轄区域内の供託所に供託しなければなりません(22条2項,25条2項)。
そして、供託した事実は,供託書正本を示して証明することになりますので、解放金供託による保全執行取消しの申立書に供託書正本とその写しを添付して,保全執行裁判所に対し執行取消しを申し立てることになります。


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2010/03/17 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第50条(債権及びその他の財産権に対する仮差押えの執行)
 民事執行法第143条に規定する債権に対する仮差押えの執行は、保全執行裁判所が第三債務者に対し債務者への弁済を禁止する命令を発する方法により行う。
2 前項の仮差押えの執行については、仮差押命令を発した裁判所が、保全執行裁判所として管轄する。
3 第三債務者が仮差押えの執行がされた金銭の支払を目的とする債権の額に相当する金銭を供託した場合には、債務者が第22条第1項の規定により定められた金銭の額に相当する金銭を供託したものとみなす。ただし、その金銭の額を超える部分については、この限りでない。
4 第1項及び第2項の規定は、その他の財産権に対する仮差押えの執行について準用する。
5 民事執行法第145条第2項から第5項まで、第146条から第152条まで、第156条、第164条第5項及び第6項並びに第167条の規定は、第1項の債権及びその他の財産権に対する仮差押えの執行について準用する。

民亊執行法143条に規定された債権に対する仮差押の執行は、仮差押命令を発した裁判所が保全執行裁判所となり、第三債務者に対し、債務者への弁済を禁止する命令を発するという方法で執行されます。
仮差押命令においては、債務者が裁判所の定める額の仮差押解放金を供託すれば、仮差押の執行を停止し、または既にした執行を取り消してもらえますが、第三債務者が仮差押えの執行がされた金銭の支払を目的とする債権の額に相当する金銭を供託した場合には、債務者がその金銭の額に相当する金銭を供託したものとみなされます。
民事執行法143条に規定された債権以外のその他の財産権、たとえば特許権等に対する仮差押の執行は、債権に対する仮差押の執行に準じて行われます。
差押命令を発する手続その他細部にわたる手続は、民事執行法の定める「債権およびその他の財産権に対する強制執行に準じて行われます。


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2010/03/16 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第49条 (動産に対する仮差押えの執行)
動産に対する仮差押えの執行は、執行官が目的物を占有する方法により行う。
2 執行官は、仮差押えの執行に係る金銭を供託しなければならない。仮差押えの執行に係る手形、小切手その他の金銭の支払を目的とする有価証券でその権利の行使のため定められた期間内に引受け若しくは支払のための提示又は支払の請求を要するものについて執行官が支払を受けた金銭についても、同様とする。
3 仮差押えの執行に係る動産について著しい価額の減少を生ずるおそれがあるとき、又はその保管のために不相応な費用を要するときは、執行官は、民事執行法の規定による動産執行の売却の手続によりこれを売却し、その売得金を供託しなければならない。
4 民事執行法第123条から第129条まで、第131条、第132条及び第136条の規定は、動産に対する仮差押えの執行について準用する。

動産に対する仮差押の執行は、目的となる動産の所在地を管轄する執行官に対して、債権者が申立を行い、執行官が目的物を占有することによって行います。
その執行手続きは、配当に関するものを除いて、民事執行法が定める動産に対する強制執行と同じ方法で行われます。
ここでいう動産の中には、手形、小切手その他の金銭の支払を目的とする有価証券も含まれます。
執行官は、金銭を差押えた時、また、手形、小切手その他の金銭の支払を目的とする有価証券を差押えて、それを提示して金銭の支払いを受けたときは、それらを供託しなければなりません。
仮差押をした動産が著しい価額の減少を生ずるおそれがあるとき、またはその保管のために不相応な費用を要するときは、執行官は、民事執行法の規定による動産執行の売却の手続にしたがって、それを売却して、その売却代金を供託しなければなりません。


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2010/03/15 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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自動車に対する仮差押執行に関しては、民事保全法には特に規定は置かれていません。
しかし、民亊保全規則の中で、かなり詳細な規定が設けられています。
すなわち、自動車に対する仮差押えの執行は、仮差押えの登録をする方法または執行官に対し自動車を取り上げて保管すべき旨を命ずる方法により行うことができます。
これらの方法は、併用することができます(民保規35)。
また、建設機械に対する仮差押の執行に、自動車に対する仮差押の執行に関する規定が全面的に準用されています((民保規39)。



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2010/03/14 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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航空機に対する仮差押の執行については、船舶に対する執行に関する規定が、ほぼそのまま準用されています。
すなわち、民亊保全規則34条には、航空機に対する仮差押えの執行については、民亊保全法第48条および民亊保全規則33条の規定を準用する、とあります。
この場合において、民事執行規則75条および81条中に「船舶国籍証書等」とあるのは、「航空機登録証明書その他の航空機の航行のために必要な書面」と読み替えることになっています。
航空機登録証明書とは、新規登録した航空機の所有者に対して、国土交通大臣ガ交付する証明書のことです(航空法6条)。
なお、登録を受けていない航空機の登録は、所有者の申請により航空機登録原簿に次に掲げる事項を記載し、かつ、登録記号を定め、これを航空機登録原簿に記載することによつて行われます(同法5条)。
一  航空機の型式
二  航空機の製造者
三  航空機の番号
四  航空機の定置場
五  所有者の氏名又は名称及び住所
六  登録の年月日



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2010/03/13 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第48条(船舶に対する仮差押えの執行)
 船舶に対する仮差押えの執行は、仮差押えの登記をする方法又は執行官に対し船舶の国籍を証する文書その他の船舶の航行のために必要な文書(以下この条において「船舶国籍証書等」という。)を取り上げて保全執行裁判所に提出すべきことを命ずる方法により行う。これらの方法は、併用することができる。
2 仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行は仮差押命令を発した裁判所が、船舶国籍証書等の取上げを命ずる方法による仮差押えの執行は船舶の所在地を管轄する地方裁判所が、保全執行裁判所として管轄する。
3 前条第3項及びに民事執行法第46条第2項、第47条第1項、第48条第2項、第53条及び第54条の規定は仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行について、同法第45条第3項、第47条第1項、第53条、第116条及び第118条の規定は船舶国籍証書等の取上げを命ずる方法による仮差押えの執行について準用する。

 船舶に対する仮差押えの執行は、①仮差押えの登記をする方法、または、②執行官に対し船舶の国籍を証する文書その他の船舶の航行のために必要な文書(これを「船舶国籍証書」という。)を取り上げて、保全執行裁判所に提出すべきことを命ずる方法で、これを執行します。
また、この二つの方法を併用することもできます。
船舶国籍証書とは、船舶の所有者が、その船籍港を管轄する管海官庁に総トン数の測度申請をし、船舶登記・船舶登録をして、受け取る証書のことで、船内に備え置かなければならないことになっています(船員法18条)。
 仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行は、仮差押命令を発した裁判所が、保全執行裁判所となり、また、船舶国籍証書等の取上げを命ずる方法による仮差押えの執行は、船舶の所在地を管轄する地方裁判所が、保全執行裁判所となり、その事件を管轄します。
仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行は、保全執行裁判所の書記官が、登記の嘱託をすることによってその執行を行います(民亊執行法48条2項)。
船舶国籍証書等の取上げを命ずる方法による仮差押えの執行の場合は、保全執行裁判所は、保管人を選任し、執行官の取り上げた船舶国籍証明書をその者に保管させることによって、これを執行します(民執法116条)。
なお、執行官は、船舶国籍証書等を取り上げ、またはその引渡しを受けたときは、直ちに、債務者、船長および船籍港を管轄する地方運輸局、海運監理部または地方運輸局もしくは海運監理部の海運支局の長に対し、その旨を通知しなければならないことになっています(民執規75条)。
また、執行官は、船舶国籍証書等を取り上げる職務の執行をした場合において、その目的を達することができなかつたときは、その事情を執行裁判所に届け出なければならないとされています(民執規76条)。


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2010/03/12 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第47条 (不動産に対する仮差押えの執行)
民事執行法第43条第1項に規定する不動産(同条第2項の規定により不動産とみなされるものを含む。)に対する仮差押えの執行は、仮差押えの登記をする方法又は強制管理の方法により行う。これらの方法は、併用することができる。
2 仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行については、仮差押命令を発した裁判所が、保全執行裁判所として管轄する。
3 仮差押えの登記は、裁判所書記官が嘱託する。
4 強制管理の方法による仮差押えの執行においては、管理人は、次項において準用する民事執行法第107条第1項の規定により計算した配当等に充てるべき金銭を供託し、その事情を保全執行裁判所に届け出なければならない。
5 民事執行法第46条第2項、第47条第1項、第48条第2項、第53条及び第54条の規定は仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行について、同法第44条、第46条第1項、第47条第2項、第6項本文及び第7項、第48条、第53条、第54条、第93条から第93条の3まで、第94条から第104条まで、第106条並びに第107条第1項の規定は強制管理の方法による仮差押えの執行について準用する。

不動産に対する仮差押の執行は、①仮差押の登記をする方法、または②強制管理の方法により行います。
強制管理とは、執行の対象である不動産を売却しないで、賃貸などをしてそれから得られる収益(賃料など)でもって金銭債権の充足にあてるという方法で行われる執行のことです。
なお、この二つの方法は同時に併行して行うことができます。
 仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行については、仮差押命令を発した裁判所が、保全執行裁判所として、事件を管轄することになります。
この場合には、債権者は改めて執行の申立をする必要はなく、保全執行裁判所の書記官が登記嘱託または第三債務者への送達手続きを行います。
強制管理の方法に仮差押えの執行の場合には、不動産の所在地を管轄する地方裁判所が執行裁判所となります(47条5項、民事執行法44条1項)。
強制管理については、民事執行法の規定が大幅に準用されています。
すなわち、強制管理の申立があり、裁判所はそれに理由があると認める場合には、強制管理開始決定をします。
この決定においては、裁判所は、債権者のために不動産を差押える旨の宣言を行い、かつ、債務者に対して収益の処分を禁止することを命じます。
また、それと同時に管理人を選任し、管理人に当該不動産の管理ならびに地代家賃等収益の収取を取り扱わせます。
管理人は、第三者から取り立てた地代家賃等から、租税その他の公課および管理人の報酬その他必要な経費を差し引いた金銭を供託し、その事情を保全執行裁判所へ届け出なければなりません。


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2010/03/11 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第46条 (民事執行法の準用)
この章に特別の定めがある場合を除き、民事執行法第5条から第14条まで、第16条、第18条、第23条第1項、第26条、第27条第2項、第28条、第30条第2項、第32条から第34条まで、第36条から第38条まで、第39条第1項から第4号まで、第6号及び第7号、第40条並びに第41条の規定は、保全執行について準用する。

民亊保全法が成立するまでは、保全命令に関する事項は、民亊執行法の中で規定されていました(旧民亊執行法174条から180条)
しかし、民事保全法では、民亊保全に関する事項はすべて同法の中で規定するという方針の下で、保全執行に関する手続もここで規定されることになりました。
そして、民事執行法中の保全命令の執行に関する規定は削除されました。
しかし、保全執行も強制執行の一種であることに変わりはなく、その手続きには民事執行法の規定が大幅に準用されているのです。


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2010/03/10 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第45条(第三者異議の訴えの管轄裁判所の特例)
 高等裁判所が保全執行裁判所としてした保全執行に対する第三者異議の訴えは、仮に差し押さえるべき物又は係争物の所在地を管轄する地方裁判所が管轄する。

債務者以外の第三者の財産に保全執行がなされることはあり得るので、第三者異議の訴えは当然認められます(45条、46条、民執38条)。
第三者異議の訴えの管轄裁判所は、原則として保全執行裁判所ですが、本条は特則として、高等裁判所が保全執行裁判所となる場合には、仮差押えの目的物または係争物の所在地を管轄する地方裁判所が管轄すると定めています。



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2010/03/09 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第44条(追加担保を提供しないことによる保全執行の取消し)
 第32条第2項(第38条第3項及び第41条第4項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。)の規定により担保を立てることを保全執行の続行の条件とする旨の裁判があったときは、債権者は、第32条第2項の規定により定められた期間内に担保を立てたことを証する書面をその期間の末日から1週間以内に保全執行裁判所又は執行官に提出しなければならない。
2 債権者が前項の規定による書面の提出をしない場合において、債務者が同項の裁判の正本を提出したときは、保全執行裁判所又は執行官は、既にした執行処分を取り消さなければならない。
3 民事執行法第40条第2項の規定は、前項の規定により執行処分を取り消す場合について準用する。

保全異議の申立についての決定、事情変更による保全取消の申立についての決定または保全抗告についての決定において、債権者に対し担保を立てることを条件とする旨が命じられた場合には、債権者は、その決定が定める期間内に担保を立てたことを証する書面を、その期間の末日から1週間以内に保全執行を行った保全執行裁判所または執行官に提出しなければなりません。
そして、債権者が、当該証明書を期間内にしない場合、債務者がその決定の正本を提出したときは、保全執行裁判所または執行官は、既にした執行処分を取り消さなければならないことになっています。
この執行処分の取消は、確実な書面の提出によって行われたものですから、これに対しての執行抗告は許されていません(民事執行法40条2項の準用)。
この追加担保不提供による執行取消の制度は、債務者の負担を軽減し、迅速に債務者を解放するための簡便な救済方法です。


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2010/03/08 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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 第43条(保全執行の要件)
保全執行は、保全命令の正本に基づいて実施する。ただし、保全命令に表示された当事者以外の者に対し、又はその者のためにする保全執行は、執行文の付された保全命令の正本に基づいて実施する。
2 保全執行は、債権者に対して保全命令が送達された日から2週間を経過したときは、これをしてはならない。
3 保全執行は、保全命令が債務者に送達される前であっても、これをすることができる。

保全命令の執行も強制執行の一種ですから、民事執行法の規定が大幅に準用されています。
保全執行は保全命令の正本に基づいて実施されますから、執行文の付与は要しません。
裁判所が発した保全命令自体に、その命令を執行してもよいとの判断が含まれているからです。
もっとも、保全命令が発せられた後に、債権者または債務者に承継があったような場合で、保全命令に表示された当事者以外の者に対して、またはその者のためにする保全執行をしようとするときには、執行文の付与を受けなければなりません。
保全執行は、保全命令が債務者に送達される前であっても、することができますが、 債権者に対して保全命令が送達された日から2週間を経過すると、その執行は許されなくなります。


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2010/03/07 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第42条(保全命令を取り消す決定の効力の停止の裁判)
 保全命令を取り消す決定に対して保全抗告があった場合において、原決定の取消しの原因となることが明らかな事情及びその命令の取消しにより償うことができない損害を生ずるおそれがあることにつき疎明があったときに限り、抗告裁判所は、申立てにより、保全抗告についての裁判をするまでの間、担保を立てさせて、又は担保を立てることを条件として保全命令を取り消す決定の効力の停止を命ずることができる。
2 第15条、第27条第4項及び前条第5項の規定は、前項の規定による裁判について準用する。

保全命令を取り消す決定に対して保全抗告があった場合において、その決定の言渡しと同時に、直ちに効力が生じてしまうと、この決定の適法性を争って保全抗告をした意味がなくなってしまいます。
そこで、保全命令を取消す決定は誤りであり、それを再度取消さなければならないような明らかな事情があること、および保全命令を取消すことによって償うことができない損害を生ずるおそれがあることについて、抗告申立人が裁判所に疎明したときには、抗告裁判所は保全抗告について裁判するまでの間、担保を立てさせて、または担保を立てることを条件として保全命令を取り消す決定の効力の停止を命ずることができます。


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2010/03/06 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第41条 (保全抗告)
保全異議又は保全取消しの申立てについての裁判(第33条(前条第1項において準用する場合を含む。)の規定による裁判を含む。)に対しては、その送達を受けた日から2週間の不変期間内に、保全抗告をすることができる。ただし、抗告裁判所が発した保全命令に対する保全異議の申立てについての裁判に対しては、この限りでない。
2 原裁判所は、保全抗告を受けた場合には、保全抗告の理由の有無につき判断しないで、事件を抗告裁判所に送付しなければならない。
3 保全抗告についての裁判に対しては、更に抗告をすることができない。
4 第16条本文、第17条並びに第32条第2項及び第3項の規定は保全抗告についての決定について、第27条第1項、第4項及び第5項、第29条、第31条並びに第33条の規定は保全抗告に関する裁判について、民事訴訟法第349条の規定は保全抗告をすることができる裁判が確定した場合について準用する。
5 前項において準用する第27条第1項の規定による裁判は、事件の記録が原裁判所に存するときは、その裁判所も、これをすることができる。

保全異議または保全取消しの申立についての裁判に不服がある当事者は、その送達を受けた日から2週間以内に、保全抗告をすることができます。
保全抗告の対象となる裁判には、保全異議または保全取消しの申立に対する裁判における原状回復を命じる裁判も含まれます。
ただし、簡易裁判所が一審となる保全命令申立事件に、保全命令が却下され、その即時抗告を受けた地方裁判所が、原決定を取り消して保全命令を発した場合には、その裁判所に保全異議を申し立てることはできますが(26条)、この申立に対する決定に対して、更に高等裁判所に保全抗告をすることはできません。
この理由は、本来、暫定的な手続である民亊保全手続きにおいて、三審級の利益を認める実質的な必要性が認められていないからです。
保全抗告は、原裁判所、抗告裁判所の何れに対しても申立ができます。
しかし、原裁判所が申立を受けた場合であっても、原裁判所は、保全抗告の理由の有無について判断かることなく、事件を抗告裁判所へ送付しなければなりません。
保全異議、保全取消しの申立に関する決定は、双方の言い分を聴いた上での実質審査を経てなされたものですから、原裁判所の再度の考慮によって、これを更正し得るとすることは手続的な安定を害しますから、抗告理由の有無の判断はすべて抗告裁判所に委ねることにしているのです。
保全抗告の申立期間は不変期間ですから、裁判所が、これを伸長し。あるいは短縮することはできません。
保全抗告の申し立ては、書面でしなければなりません。
その申立書には、当事者の表示のほかに、申立の趣旨および理由を記載しなければなりません。
保全抗告の申し立てを受けた抗告裁判所は、原裁判所に記録の送付を求めることになります。
保全抗告の審理は、当事者を衡平に取り扱うべきとする要請にこたえて、口頭弁論を開くか、そうでない場合には、双方が立ち会うことができる審尋の期日を一回以上は指定しなければなりません(41条4項、29条)。
保全抗告においても、裁判所は、相当の猶予期間を置いて、審理の終結日を決定しなければなりません。
もっとも、口頭弁論期日や双方審理尋期日において、直ちに審理を終結する旨の宣言ができます。
保全抗告手続においても、裁判所は、審理のいかなる段階においても和解の勧試ができます。
また、保全抗告は,いつでも相手方の同意なしに取下げることができます。
保全抗告に対しても、決定の形で裁判が行われます。
その決定書には、主要な争点とこれに対する判断を示すことにより、理由またはその要旨を記載しなければなりません(41条4項、16条、民保規9条2項、3項)。
決定は、当事者へ送達されます。
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2010/03/05 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第40条(保全異議の規定の準用等)
 第27条から第29条まで、第31条及び第33条から第36条までの規定は、保全取消しに関する裁判について準用する。ただし、第27条から第29条まで、第31条、第33条、第34条及び第36条の規定は、第37条第1項の規定による裁判については、この限りでない。
2 前項において準用する第27条第1項の規定による裁判は、保全取消しの申立てが保全命令を発した裁判所以外の本案の裁判所にされた場合において、事件の記録が保全命令を発した裁判所に存するときは、その裁判所も、これをすることができる。

取消の手続の管轄裁判所は、個別に定められています。
すなわち、起訴命令不遵守による取消手続きについては、発令裁判所(37条1項)、事情変更による取消については、発令裁判所または本案の裁判所(38条1項)、特別事情による取消については、発令裁判所または本案の裁判所(39条1項)となっています。
保全取消の移送については、保全異議の28条が準用されていますが、起訴命令不遵守による取消手続においては移送が問題になることはありえませんので、事情変更あるいは特別事情による取消しの申立について準用されることになります。
保全取消の審理についても、保全異議と同様に、事案に見合った柔軟で的確な処理が求められます。
したがって、任意的口頭弁論主義(審尋主義)と口頭弁論を経た場合にも決定主義が導入されています。
申立の方法も書面主義が採用されています(民保規1条4号)。
書記官は取消申立書および書証の各写しを債権者に送付します(民保規29条)。
裁判官は、個別事件について、口頭弁論手続によるか審尋手続によるかを決めることになります。
もっとも、取消事件のうち、本案の訴えの不提起等による保全取消しにおいては、起訴命令において定めた期間内に本案訴訟の提起証明書または係属証明書を提出したか否かの形式的事実により決せられますから、書証により賄うことが可能です。
したがって、当事者や参考人の尋問を要することはありませんので、すべて審尋手続によることになります。
取消事件においても、当事者の手続上の権利を保障し、攻撃防御の機会を均等に与えるため、決定をするには、口頭弁論または当事者双方が立ち会うことのできる審尋の期日を経ることが要求されています。
この審尋期日において参考人または当事者本人を審尋することができます。
口頭弁論または審尋期日以外の期日において、審理を終結するには、相当の猶予期間をおいて、審理終結日を決定しなければならないことになっています(民保29条-31条、40条1項本文)。
本法では、当事者の主張を明確にする必要があるとき、裁判所が相当と認める特定の者、すなわち事務処理者・事務補助者に陳述させることができるとしています(9条)。
これらの者は、釈明処分の対象であることを明確にしています。
したがって、取消事件においては、審理手続きでも審尋手続で、この特定の者だけが釈明処分の対象となります。
書記官は、口頭弁論調書ないし審尋調書の作成をしなければなりません。
取消事件の裁判は、決定でなされますが、判事補が単独ですることはできないとされています(36条、40条)。


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2010/03/04 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第39条 (特別の事情による保全取消し)
仮処分命令により償うことができない損害を生ずるおそれがあるときその他の特別の事情があるときは、仮処分命令を発した裁判所又は本案の裁判所は、債務者の申立てにより、担保を立てることを条件として仮処分命令を取り消すことができる。
2 前項の特別の事情は、疎明しなければならない。
3 第16条本文及び第17条の規定は、第1項の申立てについての決定について準用する。

仮処分命令により償うことができない損害を生ずるおそれがあるとき、その他の特別の事情がある場合には、発令裁判所または本案の裁判所は、債務者の申立てによって、担保を立てることを条件として仮処分命令を取り消すことができます。
仮処分命令のなかには、債務者に過大な負担を課するものがあります。
その結果、償うことができない損害を生ずるおそれがある場合にまで、
仮処分命令を維持することは債務者に酷といえます。
そこで、債務者に担保を立てさせることを条件にして、保全命令を取消すことを認めているのです。
この特別の事情は、債務者が疎明しなければならないことになっています。


From AIO
2010/03/03 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第38条 (事情の変更による保全取消し)
保全すべき権利若しくは権利関係又は保全の必要性の消滅その他の事情の変更があるときは、保全命令を発した裁判所又は本案の裁判所は、債務者の申立てにより、保全命令を取り消すことができる。
2 前項の事情の変更は、疎明しなければならない。
3 第16条本文、第17条並びに第32条第2項及び第3項の規定は、第1項の申立てについての決定について準用する。

保全すべき権利や権利関係または保全の必要性の消滅したとき、およびその他の事情の変更があるときは、保全命令を発した裁判所または本案の裁判所は、債務者の申立てにより、保全命令を取り消すことができます。
なお、 この事情の変更は、申立人によって疎明されなければなりません。
このように、保全命令が発せられた後に、その基礎となった事情が変更してしまって、被保全権利や保全の必要性が消滅した場合には、その保全決定の効力は、当然には失われません。
しかし、そのまま効力を存続させておくのは、当然のことながら望ましいことではありません。
そこで債務者に、その申立により、事情変更に基づき、保全命令自体を取り消すことにしています。
ただし、保全命令に不服のある債務者が、保全取消の申立をしても、それだけでは、当然には、執行は停止されません。別個、保全取消決定に伴う執行停止の申立が必要になります。


From AIO
2010/03/02 00:00|訟務関係TB:0CM:0

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