我孫子総合事務所・相続・遺言・債務問題

相続手続き・遺言書作成代行から債務問題の解決まで

プロフィール

我孫子総合事務所(AIO)

Author:我孫子総合事務所(AIO)
災害で犠牲になられた皆様に衷心より哀悼の意を表し、そのご冥福をお祈り申し上げます。

また、被災された皆様に、心からのお見舞いを申し上げます。

そして、一日も早い復興を切にお祈り申し上げます。

What is a Nintei-Shiho-Shoshi Lawyer? 

Nintei-Shiho-Shoshi Lawyers are permitted to represent clients in various summary court proceedings such as civil trial, compromise and conciliation and so on. The summary courts have the original jurisdiction over civil cases ,involving claims for amounts not exceeding 1,400,000 yen.
There are 438 summary courts in Japan.


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相続税の改正

基礎控除の縮小

2015年以後の相続税の基礎控除の算出方法

2014年12月まで 5,000万円+(1,000万円×法定相続人の数)=基礎控除額

2015年1月以降 3,000万円+(600万円×法定相続人の数)=基礎控除額




グレーゾーン金利とは

利息制限法という法律があります。
これは、お金を貸した場合の利息について定めた法律です。
この法律によれは、最高年20%を超える利息は、「超えた部分について無効」としています。
ところが、実際には消費者金融の貸付や信販会社のキャッシングの多くは、年20%以上29.2%以下の利率をとっています。
これは、これらの貸金業者については、「出資法」という法律があり、年29.2%を超える利率による貸付は罰せられるからです。
この「利息制限法」による金利と、「出資法」による金利との差の部分が、「グレーゾーン金利」と呼ばれるものです。
つまり、黒でも白でもない微妙な部分というわけです。
ところが、最近の裁判では、この「グレーゾーン金利」の部分は無効であるという判決が多く出されています。
これによって、貸金業者からお金を借りた人が、支払ってきた金利のうち、「利息制限法」を超える利息は無効とされることとなりました。
つまり、「グレーゾーン金利」は、はっきりと「ブラックゾーン金利」となったわけです。
したがって、既に支払った無効な部分は、元金の支払に充てられるべきだとされたのです。
そのため、過去の取引を「利息制限法」の利率で計算しなおす必要が生じました。
この計算のことを「引き直し計算」といいます。
この「引き直し計算」をすると、多くの場合は元金が減り、場合によっては元金すら払い過ぎていることがあります。
この払い過ぎたお金のことを、「過払い金」と呼んでいます。


不動産登記規則の一部が改正されます。

今般、不動産登記の申請情報およびその添付情報等の保存期間を延長するための整備を行うとともに、商業・法人登記事務の集中化の実施にともなう整備のために規則の改正が行われます。

概要は次のとおりです。
① 不動産登記規則第28条に定める情報の保存期間について、不動産登記の申請情報及びその添付情報等の一部の情報の保存期間を30年に延長する。
② 規則第36条の資格証明情報の省略等の取扱いにつき、商業・法人事務の集中化の実施後において、集中化により商業・法人事務を取り扱わないこととされる登記所が不動産登記の申請を受けた場合であっても、従前と同じ扱いをすることができるようにする。
③ 平成20年7月下旬、公布・施行の予定。



不動産登記令の一部改正(半ライン方式)
添付情報別送方式・特例方式

オンライン申請を可能にする新不動産登記法が施行されてから二年が過ぎました。
しかし、その活用はきわめて低調です。
その原因は、オンライン申請に必要となる公的個人認証(住民基本台帳カード)が全くといっていいほど普及していないことと、登記の添付情報とされている公的機関の証明(戸籍謄本、各種許可書、裁判書等)の電子化が進んでいないことにあります。
このような状況が改善されなければ、不動産登記のオンライン申請件数の増加期待することは困難です。
そこで、このような状況が一定程度解消されるまでの間、オンライン申請の際の添付情報の全部又は一部を書面で送付すること(別送)が許容されることとなりました。

内容
① オンライン申請をする場合に、添付情報が書面に記載されているときは、当分の間、その書面を登記所に提出する方法により添付情報を提供することができるものとします。
  添付情報が書面に記載されている場合としては、例えば、委任状(実印を押印し、印鑑証明書を添付する)を作成した場合や、売買契約書を作成して売買した場合などが想定されます。
② 添付情報を別送する場合には、申請情報(及び添付情報の一部)がオンラインで送信されることが必要ですが、その送信後の取り扱いの明確化を図るため、その旨が申請情報に盛り込まれることとなります。
③ 別送を認めることにより、オンライン申請の場合にも添付情報の一部が書面で提出されることとなるのに伴い、書面申請に関する規定のうち、必要な規定については、準用することとなりました。
イ) 第17条、公務員が作成した代表者の資格証明書等については作成から3か月以内のものを使用するとなどを定めた規定
ロ) 第18条、委任による代理人(復代理人を含む)の権限を証する情報を記載した委任状には、本人等の記名・押印をし、かつ、印鑑証明書を貼付しなければならないことなどを定めた規定
ハ) 第19条、承諾書面・同意書面が必要になる場合には、作成者が記名・押印をし、かつ、印鑑証明書を添付しなければならないことを定めた規定
④ 特に、権利の登記については、登記原因が備わっていないにもかかわらず、順位の確保を図ることを目的として、オンライン申請を行うおそれがあることから、登記原因を証する情報を記載した書面を提出する場合には、あらかじめ、その書面に記載された情報を記録した電磁的記録を提供しなければならないものとされています。
この電磁的記録とは、具体的には、書面をスキャナーで読み取って作成したPDFファイルのことです。
なお、この電磁的記録の送信は、添付情報の原本となる書面の写しをあらかじめ送付させるのと同様な意味合いですから、その作成者が誰であるかは必ずしも重要とはいえません。
そこで、登記令第12条第2項の適用除外を設け、作成者は電子署名を行うこと要しないものとされました。
⑤ 施行日
平成20年1月15日


各位
                       平成19年11月吉日
              
司法書士法人 我孫子総合事務所

晩秋の候、貴社におかせられましても、ますますご清栄のことと存じます。
さて、明年度より下記のとおり「オンライン申請に係る登録免許税の税額控除制度」
が創設されましたので、取り急ぎお知らせいたします。
なお、本事務所におきましても、極力本制度を取り入れ、お客様の税負担軽減のお手伝いをいたしたいと考えておりますので、よろしくお願い申し上げます。

オンライン申請に係る登録免許税の税額控除制度の創設

平成20年1月1日から平成21年12月31日までの間に、電子情報処理組織を使用して次の登記の申請を行った場合には、その登記に係る登録免許税額から、その100分の10に相当する金額(上限が5000円)を控除することとされました。

(1) 不動産の所有権の保存若しくは移転登記又は抵当権の設定登記

(2) 次の法人の設立登記
① 株式会社、合名会社、合資会社又は合同会社
② 保険業法に規定する相互会社
③ 中間法人法に規定する中間法人
④ 資産の流動化に関する法律に規定する特定目的会社
⑤ 投資信託及び投資法人に関する法律に規定する投資法人

なお、具体的には、不動産登記に関しては平成20年1月15日、商業法人登記に関しては平成20年1月4日からの施行となります。


控除額は登録免許税額の10%

上限は5000円

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第183条(不動産担保権の実行の手続の停止)
 
不動産担保権の実行の手続は、次に掲げる文書の提出があつたときは、停止しなければならない。
一  担保権のないことを証する確定判決(確定判決と同一の効力を有するものを含む。次号において同じ。)の謄本
二  第181条第1項第1号に掲げる裁判若しくはこれと同一の効力を有するものを取り消し、若しくはその効力がないことを宣言し、又は同項第三号に掲げる登記を抹消すべき旨を命ずる確定判決の謄本
三  担保権の実行をしない旨、その実行の申立てを取り下げる旨又は債権者が担保権によつて担保される債権の弁済を受け、若しくはその債権の弁済の猶予をした旨を記載した裁判上の和解の調書その他の公文書の謄本
四  担保権の登記の抹消に関する登記事項証明書
五  不動産担保権の実行の手続の停止及び執行処分の取消しを命ずる旨を記載した裁判の謄本
六  不動産担保権の実行の手続の一時の停止を命ずる旨を記載した裁判の謄本
七  担保権の実行を一時禁止する裁判の謄本
2  前項第1号から第5号までに掲げる文書が提出されたときは、執行裁判所は、既にした執行処分をも取り消さなければならない。
3  第12条の規定は、前項の規定による決定については適用しない。


不動産の担保執行手続は、法定の文書により担保権の存在を確認した上で開始されます。

したがって、その停止においても、手続を停止させるべきことを明らかにした法定の文書が要求されるのは当然のことです。


From AIO
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2011/06/30 00:00|訟務関係TB:0CM:0
担保権実行としての不動産競売および船舶競売の競売開始決定に対する執行抗告または執行異議の申立てにおいては、債務者または目的物の所有者は手続上の違法事由だけでなく、担保権の不存在や消滅を理由とすることができます。

この趣旨は、担保権の実行の手続開始処分に対し事後的に債務者の手続保障を補充するための簡易な手段として、不服申し立てを認めたものだとされています。

もっとも、執行抗告や執行異議によって実体的な異議を許しているのは、簡易な請求異議の申し立てに他ならないとする見解があります。

これに対して、競売開始の要件である法定文書は債務名義に準ずるものではないことを理由にして、実体的異議による執行抗告や執行異議も準請求異議だとはいえなないとする見解が採られています。


From AIO

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2011/06/29 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第182条(開始決定に対する執行抗告等)
 
不動産担保権の実行の開始決定に対する執行抗告又は執行異議の申立てにおいては、債務者又は不動産の所有者(不動産とみなされるものにあつては、その権利者。以下同じ。)は、担保権の不存在又は消滅を理由とすることができる。

担保権実行手続の開始決定に対して、債務者または所有者は不服申立てをすることができます。
ただし、その方法は、実行方法により異なります。

競売の場合には 、完了までは執行債務者は通常の用法に従って使用・収益することができ(法46条2項)、かつ完了までの間に執行停止文書を調達する時間的余裕は十分にありますので、不服申立の方法は執行異議に限定されています。
  
収益執行の場合には、開始決定と同時に管理人が選任され(法94条1項)、管理人は債務者の占有を解いて自ら占有することができ、執行債務者が有していた賃借人等に対する給付請求権は管理人が行使することになりますので、執行債務者に与える影響が大きく、かつその影響が生ずるまで時間が比較的短いので(法93条4項)、執行債務者の救済を確実にする必要があります。 

そこで、執行抗告が認められています(188条・93条5項)。


From AIO
2011/06/28 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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担保執行の開始による差押えも、被担保債権については、時効中断の効力を有します(民法147条2号)。

時効中断の効力は、債務者と所有者とが一致する場合には、開始決定が債務者に送達されて差押えの効力が生ずることを条件にして、競売申立ての時に生じます(民執法20条・民訴法147条)。

また、債務者と所有者とが異なる場合には、所有者への開始決定の送達だけでは足りず、時効の利益を受ける者(債務者)に差押えがなされたことを通知することが必要となります(民法155条)。

債務者に開始決定の正本が送達された場合には、時効の利益を受けるべき債務者に民法155条の通知がされたと言うことができ、債務者に対して、被担保債権について消滅時効の中断の効力を生じます(最判昭50・11・21)。


From AIO
2011/06/27 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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執行開始決定は、手続上の当事者である不動産所有者に送達されるとともに、被担保債権の債務者が所有者と異なっている場合には、この者にも送達されます。

この送達に際して、裁判所書記官は、次の文書も送付します(181条4項)。

執行申立てに際して提出された181条1項から3項の文書の目録。もっとも、2項・3項の文書については、提出された場合に限ります。

一般の先取特権の実行申立てにあたって、4号文書が提出された場合には、執行債務者の防御を容易にするために、その文書の写しも送付することになります。


From AIO
2011/06/26 00:00|訟務関係TB:0CM:0
裁判所は、申立書その他の提出文書に基づき、必要な場合には利害関係を有する者その他参考人を審尋したうえで、執行開始要件が具備されているかを審理します。

要件が具備されていると認めるときは、競売開始決定あるいは収益執行開始決定をくだします。

そうでない場合には、申立却下決定をします。

裁判所が手続に必要な費用として定めた金額を申立人が予納しない場合にも、申立てを却下することになります。


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From AIO
2011/06/25 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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 抵当権について抵当証券が発行されている場合には、申立人は、抵当証券を提出して、自己が現在の抵当権者であることを証明しなければならないものとされています。

また、  担保権発生後、執行申立前に担保権が承継された場合には、承継人が現在の担保権者であることが担保権証明文書自体から明らかであるときには、問題はありませんが、証明文書からはその点が明らかにならない場合には、申立人は、担保権証明文書と共にその点を証明する文書を提出しなければなりません。

この際に、相続や合併のような一般承継である場合には、承継証明文書に特に制限はありません。

特定承継の場合には、承継証明文書は、裁判の謄本その他の公文書に限られます。


From AIO
2011/06/24 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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 前述したように、申立人は、担保権実行の申立てに当たって、実行される担保権の存在を証明する法定文書(181条1項所定の文書)を提出しなければなりません。

担保権の存在を証することができる文書は、次のものです。

① 担保権の存在を証する確定判決・家庭裁判所の審判(家事審判法5条)または、これらと同一の効力を有するものの謄本
② 担保権の存在を証する公証人が作成した公正証書の謄本
③ 担保権の登記(仮登記を除く)に関する登記事項証明書   仮登記には、順位保全効があるだけであり、対抗力はないので、仮登記により保全されただけの抵当権に基づく担保執行を認める必要性は小さいといえます。そこで、仮登記がされただけの担保権に基づく担保執行は認められていません。
④ 一般の先取特権にあっては、その存在を証する文書   
一般の先取特権が様々な社会政策的配慮に基づいて認められていることに対応して、証明文書について特に限定はされていません。


From AIO
2011/06/23 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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不動産の担保執行を管轄する執行裁判所は、188条・44条により定まります。

原則としては、その不動産の所在地を管轄する地方裁判所となります。

担保権の実行を求める者は、その開始申立書を管轄裁判所に提出してなければなりません(民執規1条)。
この提出の際には、前述のように自己が担保権を有する者であることを証する181条1項から3項に定められた文書を提出しなければならないことになっています。

競売申立書の記載事項は、民執規170条により、次のようになっています。

まず、共通記載事項 として、
1. 債権者、債務者及び担保権の目的である権利の権利者の氏名・名称及び住所、ならびに代理人の氏名及び住所
2. 担保権および被担保債権の表示
3. 担保権の実行に係る財産の表示および求める担保権の実行の方法
4. 被担保債権の一部について担保権の実行をするときは、その旨およびその範囲



From AIO
2011/06/22 00:00|訟務関係TB:0CM:0
旧競売法では、競売開始の要件として、担保権や被担保債権の存在と履行期の到来を証明する必要がありましたが、法定文書の提出は要件とはされていませんでした。

その点では、民事執行法においては厳格化されたといえます。

もっとも、これらの法定文書の提出があれば、執行機関は実体権の存否の審査に入ることなく、競売手続を開始できますから、要件が緩和されたともいえます。

したがって、本法は実質的には、これらの法定文書に債務名義に準ずる機能を認めたことになります。


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From AIO
2011/06/21 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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債務名義を必要としないという建前がとられたのは、前述したように、債務名義なしに担保権を実行する永年の慣行を乱したくないという思惑からであったといわれています。

それと同時に、担保権の実行は担保権に内在する換価権の行使であるから債務名義を要しないとしてきた旧競売法以来の理念を踏襲したものだと思われます。

しかし、債務名義なしに担保権を実行としての執行を開始するためには、執行機関は担保権や被担保債権の存在とその履行期の到来を調査しなければならないのかという問題が生じます。

もっとも、執行機関の性質からすると、執行機関は実体権の存否の審査に立ち入ることなく、執行手続を開始できることが望ましいのはいうまでもありません。

本法が、執行手続の開始において、担保権の存在を証する一定の文書の提出を求めているのは、このような趣旨に基づいているのだと解されています。




From AIO
2011/06/20 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第181条(不動産担保権の実行の開始)
 
不動産担保権の実行は、次に掲げる文書が提出されたときに限り、開始する。
一  担保権の存在を証する確定判決若しくは家事審判法 (昭和二十二年法律第百五十二号)第15条 の審判又はこれらと同一の効力を有するものの謄本
二  担保権の存在を証する公証人が作成した公正証書の謄本
三  担保権の登記(仮登記を除く。)に関する登記事項証明書
四  一般の先取特権にあつては、その存在を証する文書
2  抵当証券の所持人が不動産担保権の実行の申立てをするには、抵当証券を提出しなければならない。
3  担保権について承継があつた後不動産担保権の実行の申立てをする場合には、相続その他の一般承継にあつてはその承継を証する文書を、その他の承継にあつてはその承継を証する裁判の謄本その他の公文書を提出しなければならない。
4  不動産担保権の実行の開始決定がされたときは、裁判所書記官は、開始決定の送達に際し、不動産担保権の実行の申立てにおいて提出された前3項に規定する文書の目録及び第1項第4号に掲げる文書の写しを相手方に送付しなければならない。

担保権の実行は、執行機関としての執行裁判所または執行官に対する書面による申立てによって行います(法2条、民執規1条)。

申立書には、担保権の存在を証する法定文書を添付します。 

不動産担保権の実行の申立人は、実行される担保権の存在を証明する法定文書(181条1項所定の文書)を提出しなければなりません。



From AIO
2011/06/19 00:00|訟務関係TB:0CM:0
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20110617-00000267-yom-pol

>「コンピューターウイルス作成罪」の創設を柱とした改正刑法などが17日午前、参院本会議で与党などの賛成多数で可決、成立しました。<


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2011/06/18 02:59|訟務関係TB:0CM:0
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平成15年の執行法等の改正により、担保権の実行の一方法として不動産収益執行が新設されました。

そして、強制執行の強制管理の規定が準用されることになりました。

いわゆるバブル崩壊後の不動産価格が暴落したまま低迷を続けるという先の見えない不動産市況の下では、不動産競売を行って換価するよりも、不動産の賃料等の収益によって担保権者の優先的弁済を図ることが得策である場合が存在するため、担保権による不動産強制管理を求める社会の要請を受けて、この規定が新設されたわけです。


From AIO
2011/06/18 00:00|訟務関係TB:0CM:0

http://www3.nhk.or.jp/news/html/20110617/t10013591651000.html


>東日本大震災で亡くなった人からの遺産相続については、相続手続きの期間をことし11月末まで延長する、民法の特例法が、17日の参議院本会議で全会一致で可決・成立しました。<



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2011/06/17 14:46|法律情報TB:0CM:0
民事執行法の立法過程においても、担保権の実行にも強制執行に準じて債務名義を要求する方向での検討が行なわれました。

しかし、旧競売法以来、担保権の実行には、債務名義を必要としない慣行が定着していた関係もあって、債務名義を要するという考え方は結局採用されませんでした。

その結果、担保権の実行は、担保権に内在する実体法上の換価権を根拠とする点において、債務名義の執行力を根拠とする強制執行とは異なる特性を有する考え方が採りあげられました。

もっとも、これを認めるためには、執行開始の要件として担保権の存在を判定する手続きが必須となります。

民事訴訟法は、担保権の実行を開始する際に、担存在を証する法定文書の提出を要求するか、または担保目的物の提出を求めるかによって、担保権の存在を推認する簡易な手続きを採用しました。


From AIO


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2011/06/17 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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学説においても、担保権の実行としての競売は、国家の執行権に基づくものではなく、担保権に内在する換価権に基づくものであるとする換価権説と、担保権の実行としての競売も、強制競売と同様に、国家の執行権による請求権の強制的満足のための手続きである点では基本的に異なる点はないとする執行権説とが対立していました。

執行権説においては、担保権の実行と強制競売は、物的責任の実現と人的責任の実現との差異があるだけであると説明しています。

この説によると、立法論的には、担保権の実行に関しても、国家の執行権行使の前提として債務名義が求められるべきであるとされてきました。


From AIO
2011/06/16 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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強制執行が強制競売と呼ばれるのに対して、競売法に定められている担保権の実行は任意競売と呼ばれていました。

そして、強制執行は国家の強制執行権の行使ですから、その前提として、一般債権者の債権の存在を公証する文書である債務名義が必要であるとしていました。

これに対して、担保権の実行は、担保権に内在する換価権の行使であるから債務名義を要しないと説明されていました。



From AIO
2011/06/15 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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民事執行法の成立以前は、担保権の実行は競売法に規定されていました。

一方、強制執行については、旧民事訴訟法第6編に規定されており、両者は区別して取り扱われていました。

そして、一般的には、強制執行は国家の強制執行権に基づいて担保権を有しない一般債権者の債権の満足のために、債務者の一般財産を差押え換価する手続きであると解されていました。

これに対して、担保権の実行は、担保権者が担保権に内在する換価権を実行して、担保の目的である特定財産を換価して、被担保債権の優先弁済に充当する手続きであるとし、両者を対比していました。


From AIO
2011/06/14 00:00|訟務関係TB:0CM:0
民事執行法は、強制執行と並んで担保権の実行手続を規定しています。

この両者は国家による請求権の強制的な満足のための法定手続きであるという点で、共通しています。

しかし、強制執行が債務者の一般財産による人的責任を実現することを目的としているのに対し、担保権の実行の方は、担保目的となった特定財産によって物的責任を実現するという点で異なっています。

民事執行法が担保権の実行手続について、一方では強制執行の規定を準用しながらも、多くの特則を設けているのは、この点に配慮した結果です。



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From AIO
2011/06/13 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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担保権者は、目的物の交換価値から優先弁済を受ける実体法上の権利を有しています。

そして、その者はこの権利の実現のために目的物を換価する権限を有しています。

しかし、この担保権に基づく換価においても、自力救済の禁止の原則は及んでいます。

担保権者が自力で担保物を換価することは、原則として許されません。

これは債権者が占有する質物についても禁止されています。

ただし、商事質権については、その例外とされています(商法515条)。

そのため、担保権者は自己の債権の内容を満足するためには、国家に対して、担保物を換価してその代金からの優先弁済を与えることを求めなければならないことになっています。


From AIO
2011/06/12 00:00|訟務関係TB:0CM:0
 第180条(不動産担保権の実行の方法)
 
不動産(登記することができない土地の定着物を除き、第43条第2項の規定により不動産とみなされるものを含む。以下この章において同じ。)を目的とする担保権(以下この章において「不動産担保権」という。)の実行は、次に掲げる方法であつて債権者が選択したものにより行う。
一  担保不動産競売(競売による不動産担保権の実行をいう。以下この章において同じ。)の方法
二  担保不動産収益執行(不動産から生ずる収益を被担保債権の弁済に充てる方法による不動産担保権の実行をいう。以下この章において同じ。)の方法

被担保債権の満足のために担保権の実行およびその行使として行われる民事執行のことを担保執行と呼んでいます。

代表例として、担保権の実行としての不動産および動産の競売が挙げられます。


From AIO

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2011/06/11 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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意思表示の擬制の効果が生ずる時点は、原則として意思表示を命ずる裁判の確定時あるいは調書成立時です。

その例外としては,次のものがあります。

その意思表示が確定期限の到来にかかる場合には、その期限の到来時に意思表示が擬制されます(民事執行法30条1項)。

債務者の意思表示が、債権者に証明責任のある事実の到来にかかっている場合には、補充執行文(同27条1項)が付与されたときに意思表示があったものとみなされる(同174条1項ただし書)。

債務者の意思表示が反対給付との引換えにかかる場合には、債権者が反対給付をなしたことあるいはその提供を証する文書を提出したときに限り執行文が付与されます。したがって、執行文付与の時点で意思表示が擬制されます
(同174条1項ただし書・同2項)。

一定の期日までに、債務の履行がないときは一定の登記をなすべき旨の判決が確定しあるいはその旨の調停等が成立した場合のように、債務者の意思表示が、債務者の証明すべき事実のないことにかかっている場合には、裁判所書記官は、債務者に対して一定の期間を定めて、当該事実の不存在を証明する文書の提出を催告し、債務者が所定期間内に証明文書を提出しない場合に限り、執行文が付与されます。
したがって、この場合には、その時点で意思表示が擬制されます(同174条1項ただし書・同3項)


From AIO
2011/06/10 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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本条に規定する効果は、意思表示の擬制以上の効果はありません。

したがって、目的の法律効果の発生について、他の要件の充足が必要な場合には、その要件が別途充足されなければなりません。

たとえば、 意思表示の到達もこの擬制の効果には含まれません。

第三者に到達されるべき意思表示については、債権者が判決や調書を第三者に提出あるいは提示することが必要になります。

最終的な法律効果の発生のためには、債務者の意思表示の外に物の引渡しが必要な法律行為にあっては、その要物性を充足するためには、物の引渡しも別途なされなければなりません。


From AIO
2011/06/09 09:00|訟務関係TB:0CM:0
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意思表示の擬制の効果は、原則として裁判の確定または調書の成立の時に、債務者が有効適式にその意思表示をおこなったものと擬制されることにあります。

執行分の付与や現実の執行は必要ありません。

その意思表示が所定の方式に従ってなされるべき場合には、所定の方式に従った意思表示がなされたものと擬制されることはいうまでもありません。

債務者が無能力者の場合には、能力の補充のもとに意思表示がなされたと擬制されます。

また、法人の場合には、正当な代表者によって意思表示がなされたと擬制されます。


From AIO
2011/06/08 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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意思表示の擬制に服さないものとしては、次のようなものがあります。

謝罪広告の掲載義務は、代替的作為義務と解されています。

債務者自身が発行する新聞に掲載する義務の強制は、間接強制によることになります。

債務者自身の事実的行為を必要とする意思表示、例えば有価証券の裏書譲渡などについては、その義務の執行は間接強制によります。

意思表示の内容は、法律効果の発生に差し支えない程度に明確に債務名義上に特定されていなければなりません。

意思表示を命ずる判決に仮執行宣言を附すことができるかについては、判例・多数説は、これを否定しています。


From AIO
2011/06/07 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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実例のほとんどは登記申請義務に関係しています。

ところで、このような擬制による執行が認められるのは、法の擬制によって執行の目的を達しうる範囲に限られます。

意思表示の擬制の要件としては、意思表示請求権を執行債権とする場合に限られます。

ここでいう意思表示とは、いわゆる広義の意思表示のことです。

具体的には、狭義の意思表示、観念の通知 、意思の通知が含まれています。

また、要式行為たる意思表示、公法上の意思表示、第三者に対する意思表示も含まれます。


From AIO
2011/06/06 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第174条(意思表示の擬制)
 
意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決その他の裁判が確定し、又は和解、認諾、調停若しくは労働審判に係る債務名義が成立したときは、債務者は、その確定又は成立の時に意思表示をしたものとみなす。ただし、債務者の意思表示が、債権者の証明すべき事実の到来に係るときは第27条第1項の規定により執行文が付与された時に、反対給付との引換え又は債務の履行その他の債務者の証明すべき事実のないことに係るときは次項又は第3項の規定により執行文が付与された時に意思表示をしたものとみなす。
2  債務者の意思表示が反対給付との引換えに係る場合においては、執行文は、債権者が反対給付又はその提供のあつたことを証する文書を提出したときに限り、付与することができる。
3  債務者の意思表示が債務者の証明すべき事実のないことに係る場合において、執行文の付与の申立てがあつたときは、裁判所書記官は、債務者に対し一定の期間を定めてその事実を証明する文書を提出すべき旨を催告し、債務者がその期間内にその文書を提出しないときに限り、執行文を付与することができる。


債務者に意思表示をさせることを内容とする債務においては、債務者の現実の意思表示の実行を強いる必要は必ずしもありません。

そのため、法は意思表示をすることを債務者に命ずる判決またはその他の裁判が確定した場合や同旨の和解・認諾もとくは調停の調書が作成された場合あるいは同旨の労働審判について適法な異議なしに異議申立期間が徒過した場合には、債務者は、その確定または成立の時に債務者の意思表示があったものと擬制しています。


From AIO
2011/06/05 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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しかし、間接強制の劣後的地位に関する有力な批判や、代替的作為義務についても間接強制の方法を採るのが効果的な場合もあるとの指摘等から、間接強制の範囲について次第に見直しがされるようになってきました。

その結果、「担保物権及び民事執行制度の改善のための民法等の一部を改正する法律」(平成15年法律第134号)による民事執行法改正が行なわれ、物の引渡を内容とする債務や代替的作為義務の場合であっても、債権者の選択により間接強制の方法による強制執行ができることとされました(民事執行法新173条)。


From AIO
2011/06/04 00:00|訟務関係TB:0CM:0
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第173条  

第168条第1項、第169条第1項、第170条第1項及び第171条第1項に規定する強制執行は、それぞれ第168条から第171条までの規定により行うほか、債権者の申立てがあるときは、執行裁判所が前条第1項に規定する方法により行う。この場合においては、同条第2項から第5項までの規定を準用する。
2  前項の執行裁判所は、第33条第2項各号(第1号の2及び第4号を除く。)に掲げる債務名義の区分に応じ、それぞれ当該債務名義についての執行文付与の訴えの管轄裁判所とする。


通説では、間接強制は、直接強制や代替執行ができない場合に、初めて認められる強制執行の方法であると考えられてきました。

すなわち、間接強制は債務者の意思を圧迫する方法により債務の履行を実現する方法であるため、債務者の人格を尊重する観点から、直接強制や代替執行のできない場合に限って許されると理解されていました。

つまり、間接強制は、他の方法に対して劣後的地位を与えられていたのです。



From AIO
2011/06/03 00:00|訟務関係TB:0CM:0

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